张鹏[1]
摘要：对于地方性法规进行合法性审查，要依据一些方法。能在法律层面作出判断的，则回避宪法判断；被审查法规除宪法外，无其他上位法依据的，则要作出宪法判断。能作出合宪和违宪两种解释的，要优先作出合宪解释。地方性法规违宪的结果可分为全部违宪和部分违宪，前者包括超越权限和违反法定程序等情形，导致撤销的结果；后者则可将违宪部分予以撤销。法规审查过程中，还要对被审查规范制定的立法目的、规范领域、所涉及对公民权利的限制、规范手段选择的考虑等立法事实问题进行判断。
关键词：地方性法规 合法性
根据我国《宪法》和《立法法》的规定，地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触，地方性法规必须合宪、合法、合规。如何对一个地方性法规的合宪、合法性进行判断，在何种情况下，我们可以得出一个合宪（违宪）或者合法（违法）判断？除了对“抵触”这一标准从法教义学上进行技术分析和界定外，[2]还需要研究作出宪法判断、法律判断的具体情形以及二者之间的区别，部分违法和整体违法的切割，以及与合法、合宪判断密切相关的立法事实判断问题。本文即打算在借鉴比较法经验的基础上结合地方性法规审查的典型个案对这些问题进行初步探讨。
一、宪法判断还是法律判断
全国人大常委会对地方性法规合宪性、合法性同时具有审查权限，这是我国《立法法》明确规定的。但是，对于地方性法规进行审查，何时应作出宪法判断，何时应作出法律判断，在我国的法规审查实践中，尚未形成成熟的做法，在学界还远没有形成较为成熟的理论。但是，此问题却是探讨地方性法规合法性审查必然要讨论的一个重要问题。