刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。刑法学以研究什么是犯罪和对犯罪应当如何实施惩罚为主题。传统刑法理论对这两大主题的研究建立在伦理价值的判断上,在客观上形成了报应主义和功利主义两种派别的观点。
报应主义认为刑法(刑罚)的正当性在于它是对犯罪的一种回报,即犯罪使社会造成损害,因此,罪犯对社会需承担“应偿付之债”,社会享有因犯罪的恶行和损害对罪犯“回索”的权利,刑罚的适用在于通过对罪犯的惩罚而恢复社会常态,弥补社会的损失,刑罚权的动用、刑罚的目的在于对犯罪的恶行和罪犯的惩罚、报复,对罪犯的刑罚从本质上来说是对罪犯的一种报应。是以恶(刑罚)制恶(犯罪)、以恶报恶。功利主义认为刑法(刑罚)的正当性在于它通过对犯罪的惩罚,以获取威慑效应而保卫社会。功利主义认为人是一种精于计算苦乐得失比例关系的动物,趋利避恶是人的本性。基于此,在设置刑法规范尤其是在设置罪刑关系时必须注意刑罚之恶(苦、失)与犯罪之利(乐、得)的比例关系,设置刑罚分量的合理性在于刑罚之苦大于犯罪之乐,从而使刑罚具有普遍的威慑力,得到遏制犯罪的效果。[1]报应主义强调了刑法的惩罚功能,功利主义强调了刑法的预防功能,两者都从不同的视角揭示了刑法的正当性,但它们对刑法学理论与实践的解释仍然存在局限。刑法的经济分析将经济学工具引入到刑法研究当中,以期对刑法提供更完美的诠释。
刑法的经济分析始于贝克尔的开拓性研究。1968年,贝克尔在《犯罪和刑罚的经济分析》一文中,将经济学的理性选择理论扩展到诸如犯罪这样的非市场领域。从此,犯罪不再被仅仅认为是一种败德行为,而是犯罪分子理性选择的结果。为了威慑和预防犯罪,就必须考虑如何有效率地实施刑罚。此后,法经济学的集大成者波斯纳运用经济学的理论和方法对刑法进行了全面系统的研究,为刑法提供了更具说服力的解释。在本节中,我们将从经济学的视角勾勒出刑法的基本框架。