武树臣 马小红[1]
法律在起源时，不同文明所面临的问题有相同之处和不同之处；同样，随着人类社会的发展，不同文明中的法律体系与模式既有共同的规律，又有各自的特征。近代不同文明在相互的冲突与融合中，每一个国家和地区的法律发展都面临着兼顾法治发展的共同趋势又须保持自身传统特色的问题。将古代社会“以礼为核心的混合法”体系转化为现代社会“以宪法为核心”的法律体系，在现代中国的法治发展中实为“古为今用”之关键。
关于中国古代社会法律体系的描述，本文作者曾以专著与专题论文的形式进行过论证，[2]所以本文的论述将重点放在“借鉴”二字上，即论述古人所缔造的这种在中国古代行之颇为有效的法律体系对当下法治发展的影响和意义。
一、混合法体系定义与实践
就法的体系而言，以近代大陆法系、英美法系为参照，中国古代法无疑是“混合”的，主要表现在既重视制定法的颁行，又重视法官在司法实践中依据法的精神“创造”的判例。折中立法与司法的矛盾、兼顾法律与法官的权威、平衡法律与社会道德、风俗等其他规则的关系是数千年中国法律发展中时时面对并致力于做到最好的问题。中国古人重视法的“确定性”，但并不赞同为制定法的“确定性”而牺牲法的实质正义；重视官吏在司法裁断中的造法创制，但并不主张为此而付出损害法制权威的代价。法律条文是官吏裁判的依据，但在条文有所不周或礼法产生矛盾之时，裁判者的自由裁量是制度所允许，甚至是支持的。如果法官不顾人情、天理，只是一味地“守文定罪”，那么这个法官的水平和能力就会受到人们的质疑。[3]可以说中国古代法的传统既不像大陆法系那样偏重法典的周全，也不像英美法系那样偏重判例的指导，而是走了一条两者兼而有之的“中庸”之路。我们姑且名为“混合法体系”以示特色。这种“混合”的特征经历了两千余年的发展，对当下法制的影响亦不可低估。