张翔[1]
摘要：新《刑事诉讼法》第188条第1款“强制证人出庭”条款及其但书（“但是被告人的配偶、父母、子女除外”）条款，涉及两项基本权利“被告人有权获得辩护”（《宪法》第125条）和“婚姻、家庭受国家的保护”（《宪法》第49条）的冲突，实践中该条款的适用也存在争议。该条款体现了刑事诉讼法对宪法的具体化，但在两项基本权利的保障上都尚存不足，有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释，以及在个案中的法益衡量，本文论证，在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下，可以对该但书条款进行“目的性限缩”，从而得强制近亲属证人出庭质证。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”的认识下，为了法秩序的整体融贯，相向而行。
关键词：辩护权 对质权 婚姻家庭保护 合宪性解释 目的性限缩 实践调和
一、问题的提出
2012年修正后的《刑事诉讼法》第188条第1款规定：
经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
在刑事诉讼法解释中，一般认为这一款包含两个层次：（1）人民法院可以强制证人到庭；（2）对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证。[2]从宪法学角度看，这两个层次也对应两项宪法保护的法益。全国人民代表大会在刑事诉讼法修改中新增这一条款，可以看作国家立法机关在落实“宪法委托”。该款的前半句规定证人可被强制出庭，是在履行《宪法》第125条中“被告人有权获得辩护”的规定所科以立法机关的立法义务，而后半句的但书条款则是在履行《宪法》第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”所科以立法者的立法义务。