《汉谟拉比法典》反映出的古巴比伦社会的婚姻、家庭和继承关系有着两个基本特征,其一是家长制残余(宗法制)仍较明显地存在着,其二是相对而言,妇女享有较高的地位。
在婚姻方面,一方面,结婚的双方必须缔结婚约,无婚约的婚姻在法律上是无效的。这说明男女双方都受到法律的约束和保护,而对妇女显得更为重要,因为这在某种程度上限制了男人的恣意妄为。但另一方面,婚约的缔结不是由结婚者本人,而是由双方的父亲来完成的。婚约按财产买卖契约方式立字盖章,婚约缔结后,如果男方违约另娶则失其聘金;如果女方毁约另嫁,则要加倍退还聘金(第159、160条)。
一、婚姻契约
根据官方法律和私人契约的记载,我们可以说,至少在古巴比伦社会,契约观念和契约形式已经进入了寻常百姓的日常生活之中。婚姻就是一种典型的契约形式,包括三种形式:缔约——结婚,违约——退婚或悔婚,解约——离婚。
首先,没有缔结契约的婚姻是不被法律认可和承认的,这在埃什努那王俾拉拉马的法典和古巴比伦王国汉谟拉比王的法典中都得到了证明。
《埃什努那法典》
第27条:倘自由民未向女之父母提出请求,且未与女之父母订立协议与契约,而径取自由民之女为妻,则此女住自由民之家即达一年之久,仍非其妻。
第28条:倘相反,自由民已与女之父母订立协议及契约,而后取女为妻,则她已为有夫之妇,倘再投入他人怀抱,则应处死,不得偷生。[20]
《汉谟拉比法典》
第128条:如果一个人娶妻而没有立文约,那么那女人还不是个妻子。[21]
大多数中外学者都认为法典中所说的契约指的是书面文约,但也有个别学者认为《汉谟拉比法典》第128条中所说的契约不一定是书面文约而也有可能是口头婚约[22],但无论是书面契约还是口头婚约,都不影响我们的立论,因为两者都属于契约形式。《中期亚述法典》则规定(第34条),如果一个人与寡妇结婚,而没有缔结婚约,她在他家住了两年,那她就是他的妻子,也就不能走了。[23]