“无被害人犯罪”概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。首先成为非犯罪化对象的就是“无被害人犯罪”,可以说,对“无被害人犯罪”的研究是与非犯罪化运动相伴而生、共同发展的。最早提出的“无被害人犯罪”概念包括堕胎、同性恋及药物滥用三种越轨行为(以后界定的范围超过该三种行为)。这类行为只是伤害风化,却没有直接个体被害(除了自己为被害人的情况),从而被刑法学者们推上了非犯罪化浪潮的顶端。也正是因为这样的特征,而被作为一类特殊犯罪类型,具有深入研究的必要性。从该概念最初出现的理由来看,这里的“无被害人犯罪”是没有深入到国家被害和社会被害的认识程度的。根据这些特征,我们将“无被害人犯罪”定义为:或者是行为所涉及的当事人(行为人以及行为的相对者)不具有加害或受害意识,都是基于自愿而参与的,或者是行为具有“自损”性质;从客观上看,行为并没有在实体上伤害某人或侵犯其财产权,除了行为人“自己”以外,无其他个人法益主体受到直接侵害,但对社会风气和伦理道德造成了侵害。
一、无被害人犯罪刑事立法政策的理性选择
如何选择理性的无被害人犯罪刑事立法政策,是对其采用犯罪化措施还是非犯罪化策略?需要回归到刑事政策制定的共有模式上来。忽视无被害人犯罪的特殊性、复杂性和敏感性,无视政策制定的背景和各种制约因素,将无被害人犯罪的刑事政策选择的关注焦点完全集中于犯罪化或非犯罪化,都不是刑事政策的理性选择。理性的政策选择必然会周全地考虑到影响政策制定的所有因素。这就要求,我们在决策之前应该首先客观地分析各种因素是如何影响和制约着政策选择的。只有全面地毫无偏向和遗漏地考察到了所有应该渗透到政策选择中的各种要素所决定的不同政策导向,我们的最终决策才能真正达到政策决策的平衡状态,才能保证制定出来的政策是对各种取向权衡和调和后的结果。而这一切影响政策制定的因素又分别受制于不同的价值取向。政策制定者在政策制定过程中,不论其是否自觉地意识到,其行为都是在一定的价值观指导下进行的。从本质上讲,不同的因素对政策制定的影响实质上就是各种价值观念在政策决策过程中的渗透和制约。那么不同的价值取向下有如何的政策导向呢?